请对南京[2011]122号文等审查

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　　请对南京[2011]122号文等审查

　　作者：匿名网友

　　发布时间：2012-04-20 17:41

　　类别：其他

　　区域：南京

　　咨询求助:

　　关于请求对南京市政府办公厅宁政办发[2011]122号文、市住建委宁建产监字[2011]1259号文、宁建产监字[2011]1333号文进行合法性审查的

　　建 议 书

　　南京市人民政府：

　　2012年3月14日，南京市住房和城乡建设委员会通过其官方网站公布市政府办公厅宁政办发[2011]122号《市政府办公厅转发市住建委市物价局关于加强房地产经纪市场管理的意见的通知》，转发市住建委、市物价局拟定的《关于加强房地产经纪市场管理的意见》；以宁建产监字[2011]1259号《关于印发加强房地产经纪市场管理相关实施细则的通知》，发布《南京市存量房网上交易实施细则》、《南京市存量房交易结算资金及经纪服务佣金监管实施细则》、《南京市房地产经纪机构备案及经纪人员注册管理细则》等规范性文件，决定自2012年4月1日起对南京市存量房交易实行网上交易管理，并由南京市房屋置业担保有限公司对交易资金和佣金实施强制监管；以宁建产监字[2011]1333号《关于印发〈南京市存量房交易合同〉、〈房地产经纪委托合同〉示范文本的通知》发布配套的合同示范文本。现上述规范性文件及合同示范文本已自4月1日起实施。

　　因上述规范性文件的相关规定及合同示范文本的相关内容无法律依据，且与相关法律、法规及规章的规定相抵触，现依法提请市政府对上述实施细则的合法性进行审查。

　　一、提请进行合法性审查的法律依据

　　江苏省人民政府令第54号《江苏省规范性文件制定和备案规定》第三十一条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为规范性文件与法律、法规、规章相抵触的，可以向备案监督机关提出书面审查建议，由备案监督机关的法制机构予以核实、研究并提出处理意见，按照规定程序处理。”

　　二、上述规范性文件及合同示范文本违法的具体表现

　　（一）关于交易资金和佣金监管的规定

　　《关于加强房地产经纪市场管理的意见》第四条规定：“全额监管除直系亲属间交易以外的存量房交易资金和房地产经纪服务佣金的给付”。根据《南京市存量房网上交易实施细则》第八条及《南京市存量房交易结算资金及经纪服务佣金监管实施细则》的相关规定，交易当事人签订监管协议，并按监管协议的约定将全部监管房款及佣金交付交易保证机构进行监管，是存量房交易的必经程序。因此，上述细则对存量房交易资金及佣金的监管具有强制性，属于行政强制措施。

　　市政府办公厅转发的市住建委、市物价局拟定的文件以及市住建委制定的上述细则属于法律、法规以外的其他规范性文件。《行政强制法》第十条第四款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。” 《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条也规定：“行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设下列事项：……（三）行政强制……”。

　　上述规范性文件创设存量房交易资金和佣金监管的强制措施，无法律依据，且违反上述法律和规章的规定。

　　（二）关于佣金支付条件的规定

　　根据《南京市存量房网上交易实施细则》第十条及《南京市存量房交易结算资金及经纪服务佣金监管实施细则》的相关规定，佣金的支付条件为“房屋核准登记，并且交易当事人缴纳税费”。

　　《合同法》第四百二十六条第一款规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”据此，房地产经纪机促成合同成立的，即有权请求支付佣金。上述实施细则的相关内容明显违反《合同法》第四百二十六条第一款的规定。

　　（三）关于定金的规定

　　《南京市存量房交易结算资金及经纪服务佣金监管实施细则》第三条规定：“约定的定金金额应不超过2万元”。

　　《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。……”《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”

　　显然，《南京市存量房交易结算资金及经纪服务佣金监管实施细则》第三条关于定金的规定与《合同法》、《担保法》的规定相抵触。

　　（四）关于交易保证机构的规定

　　《南京市存量房交易结算资金及经纪服务佣金监管实施细则》第二条规定：“南京市房屋置业担保有限公司是本市交易资金及佣金监管的交易保证机构，具体负责本市交易资金及佣金监管工作。”

　　南京市房屋置业担保有限公司是市住建委产权市场处的下属公司，市住建委未经公开程序，直接确定该公司作为南京市唯一的存量房交易保证机构，具体负责交易资金和交易服务佣金的监管工作，违反行政程序“公开、公开、公正”的原则，且明显有借助公权力强制监管巨额资金“寻租”的嫌疑。

　　（五）关于处罚措施的规定

　　《南京市存量房网上交易实施细则》第十一条规定：“房地产经纪机构和经纪人员在从事存量房网上交易过程中不得有下列行为：1、在网上交易系统发布虚假信息；……6、盗用他人账户或允许他人以自己的账户从事网上交易；7、实际以居间形式促成成交却以自行交易方式申报网上交易的；8、其他违反存量房网上交易系统各项操作规程的行为。”

　　《南京市存量房网上交易实施细则》第十二条规定：“对发生一次违规行为的经纪人员，将对其通报批评，并进行整改；违规两次的，将给予其停止网上签约资格半年的处理；违规三次以上的，将终止其从事网上签约资格。对发生违规行为的经纪机构一年中累计三人次以下的，将对该机构进行通报批评，并限期整改；累计有五人次的，将给予停止其网上签约资格半年的处理；累计有六人次以上的，将停止其网上签约资格。”

　　《南京市房地产经纪机构备案及经纪人员注册管理细则》第二十七条规定：“房地产经纪机构应积极配合房地产市场管理处处理各类涉及中介服务的客户投诉问题。在接到房地产市场管理处协助调查函三日内，应将调查情况及处理意见以书面形式上报。逾期不报的，视同投诉内容属实，房地产市场管理处将按《房地产经纪管理办法》进行处理，取消其网上操作权限，并记入该经纪机构和经纪人员的信用档案。”

　　上述规定及处罚均超出住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会、人力资源和社会保障部令第8号《房地产经纪管理办法》规定的范围，属于其创设的行政处罚。《行政处罚法》第十四条规定，除法律、行政法规、地方性法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条规定：“行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设下列事项：……（二）行政处罚……”。显然，市住建委创设行政处罚的行为违反上述法律和规章的规定。

　　（六）关于合同示范文本的相关问题

　　1、制订合同示范文本的目的和功能在于指引、辅导当事人签订合同。但是，基于民事行为应当充分尊重当事人自己的意思表示，因此，合同示范文本应当给当事人的意思自治留有必要的空间，《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》第二条及第六条、《南京市存量房交易合同（自行交易版）》第二条在交易资金和佣金监管等方面，均未给交易当事人选择自由，均强迫当事人将交易资金和佣金解交南京市房屋置业担保有限公司监管。

　　2、《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》还存在违反法律规定的内容。具体体现在第二条、第六条强制当事人将交易资金和佣金进行监管；第八条将佣金的支付条件规定为房屋交易核准登记，并且房屋交易未能核准登记导致合同解除的，佣金不再支付，而由当事人支付劳务费；第十条第2款加重房地产经纪机构的审查责任及后果等方面。

　　以上建议，提请依法处理。